Verduurzaming door misbruik toezicht verscherpen

Jan-Koen Sluijs en Pierrette Gaasbeek

Niet karteltoezicht verzachten maar misbruik toezicht verscherpen helpt verduurzaming

In de zomer publiceerde de ACM haar nieuwe (concept) Leidraad over samenwerking tussen concurrerende bedrijven op het gebied van duurzaamheid. Het is vooral door economen kritisch ontvangen, maar het kan ook de opmars van Business & Human Rights en Corporate Responsibility voor de voeten lopen.

Eerst de economen. Maarten Pieter Schinkel wijst in het FD van 9 juli 2020 op het gevaar dat de ACM een te ruim compensatiecriterium hanteert. Hierdoor valt de groep die het voordeel geniet niet samen met de groep aan wie de duurzaamheidsafspraken uiteindelijk worden doorbelast. De econoom komt met theoretische en empirische voorbeelden waaruit volgt dat deze aanpak garant staat voor hogere prijzen tegen minimale milieuwinst. Dat geeft te denken. Juristen daarentegen prezen de ACM voor het goed aanvoelen van de tijdsgeest. Dat laatste moge zo zijn, alleen doorkruist de leidraad de ontwikkeling naar een afdwingbare maatschappelijke zorgplicht van bedrijven.

Business & Human Rights/Corporate Responsibility (B&HR/CR) is een rechtsgebied dat sterk in ontwikkeling is. De principes heeft de OESO in 1976 al vastgelegd in een richtlijn en de VN deed dat nog eens in 2011. Sindsdien is er een ware opmars begonnen waarbij zich een duidelijke verschuiving van niet bindende beginselen naar afdwingbaar recht aftekent. Zo wordt het naleven van de OESO- en VN-richtlijnen als minimumgarantie gesteld in het kader van de Europese Green Deal-maatregelen die de Europese samenleving stimuleren, en zo nodig verplichten te vergroenen. Zelfregulering door ondernemingen via het kartelrecht past hier niet in. In tegendeel, de ACM zou wel eens een afspraak kunnen goedkeuren die uiteindelijk niet voldoet aan de minimumstandaard die de OESO en VN aan bedrijven stellen.

Als de ACM een bijdrage wil leveren aan het milieu kan zij naar onze mening beter het misbruiktoezicht uitbreiden. In de kern is het probleem dat bedrijven zich niet verantwoordelijk achten – en volgens de gangbare economische leer ook niet zijn – voor de inefficiënties die bij vraag en aanbod op de markt ontstaan. Als bedrijven om wat voor reden ook de CO2-uitstoot bij het productieproces niet als kostprijs in hun product opnemen, draagt de samenleving die kosten; in feite betaalt de samenleving in dat geval de daardoor ontstane klimaat-/milieuschade.

Indien de staat vervolgens geen maatregelen kan treffen die de schade op korte termijn kan wegnemen of beperken, en het bedrijf die schade op korte termijn wel kan beperken of wegnemen, oefent dat bedrijf een zekere macht uit over burgers. Voor deze situatie zou de ACM het hebben van een economische machtspositie met die vorm van ‘macht’ kunnen uitbreiden. Vervolgens zou de ACM het flagrant afschuiven van de negatieve effecten van bedrijfsmatig handelen op de samenleving – bijvoorbeeld door niet te verduurzamen louter ten faveure van aandeelhouderswaarde – als een vorm van misbruik van die machtspositie kunnen bestempelen. Een dergelijk denken past beter in de ontwikkeling van een maatschappelijke zorgplicht van bedrijven, en legt het afleggen van verantwoording daarover nadrukkelijker bij het bedrijf. Bedrijven zullen zich natuurlijk mogen verweren en zij zullen zich vast beroepen op een ongelijk speelveld en talloze andere argumenten. Maar de ACM behoeft geen ingewikkelde compensatiemodellen te maken en te beoordelen.